案情简介：A公司与B公司签订《建设工程施工合同》约定，B公司为A公司的建设工程施工。开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日，工程单价1860元/㎡，单价一次性包死，合同总价款68345700元。2012年1月-5月，设计公司C公司向A公司作出《设计变更通知单》《设计修改通知单》等对施工内容进行变更要求。2012年3月-5月，B公司向监理单位分别报送《工程进度申报（审核）表》，监理单位盖有印鉴。
2012年6月19日，B公司发出《通知》，要求A公司于2013年6月23日前支付1225.14万工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，A公司发出《通知》，内容为：B公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误、给自己造成了巨大经济损失，要求解除合同，要求B公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，B公司撤场。之后，A公司将B公司未完成的全部工程发包给其他公司。B公司向法院起诉要求A公司支付拖欠工程款以及违约金。
法律分析：本案争议焦点之一为：案涉合同工程价款如何确定？最高人民法院认为：发包人对于合同解除存在严重过错。本案的计价方式，系固定平方米单价（在平方米数不变的情况下可视为固定总价），计价方式贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度综合平衡报价。我国当前建筑市场行业普遍存在地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。因此，如果B公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的A公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的平米单价作为已完工程价款的计价单价，则对B公司明显不公平。本案需通过鉴定确认工程价款。
对未完工程通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价。结合案件实际情况经过核算，采用第一种方式计算出应支付承包人的已完工程价款后，加上因承包人未完成而发包给其他人的剩余工程价款，发包人共需支付全部工程价款少于原合同约定的固定总价，即发包人在违约的情况下，整体工程款支付反而变少，显然不符合双方利益平衡原则;采用第二种方式计算出应支付承包人的已完工程价款，加上因承包人未完成而发包给其他人的剩余工程价款，比固定总价超出将近1500万元，将严重损害发包人的权益。
采用第三种方式，依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，确定的全部工程价款仅比合同约定的总价高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算方式更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第62条第2项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第88条第4项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行;没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定。最终支持B公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的主张。
律师建议：目前，关于固定总价合同履行过程中因多种原因宣告终止，此时工程尚未完成，若无合同明确约定，工程价款如何认定是实践中经常遇到的问题，现行法律法规对此没有相关规定，实务操作亦千差万别。笔者搜索了相关案例，认为司法实践中目前的主要裁判思路为：根据承包人和发包人承担违约责任的不同而有倾向性地选择不同价款的计算方式。就如上述案例中所体现的法院裁判思路：除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。
因此，笔者建议，承发包方在选择固定总价合同价格形式时需慎重，对于工程量大、工期长、设计未明、风险不可控因素较多的工程不宜采取固定总价合同。
（江苏中虑律师事务所）
