从案例谈中标之后未签订书面合同如何认定建设工程施工合同法律关系

案情简介：

  A公司作为招标人对某建设工程进行公开招标，B公司依法参与投标并依约交纳投标保证金。A公司向B公司发出《中标通知书》，要求B公司交纳履约保证金并在保证金到账后3日内与招标人签订施工合同，B公司依约交纳了履约保证金，但此后A公司并未通知B公司签订书面建设工程施工合同，后A公司书面告知B公司因规划调整，取消该项目，双方就损失赔偿问题多次协商未果，B公司提起诉讼。一审中，B公司请求法院判决A公司赔偿经济损失（包括报名及购买招标文件费用、差旅费、投标保证金利息、履约保证金利息、工程交易综合服务费、因项目取消造成的潜在收入损失、项目管理人员工资损失、因项目取消造成的与第三方合同违约损失）。一审法院按照LPR标准支持了B公司保证金占用期间利息及部分损失（项目管理人员工资及交易综合服务费），驳回其他诉讼请求。B公司提出上诉，二审中查明，B公司中标后与案外人签订了《清包工施工合同》，后因A公司原因工程未开工，B公司解除该合同并承担赔偿金。二审判决维持一审关于保证金占用期间利息及部分损失的判决，另判决A公司支付预期利益损失、B公司因项目取消造成的与案外人合同违约赔偿的损失。

法律分析：

  A公司的招标公告是要约邀请，B公司投标属于要约，A公司发出中标通知书属于对B公司的承诺，发生法律规定关于承诺的效力。该中标通知书到达B公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方未签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。A公司承担违约责任除应赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但应以合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。二审法院结合实际情况，参照案涉工程利润金额为基数在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金判决了赔偿数额。关于B公司主张的赔偿给案外人合同违约金的问题，二审法院根据两份合同约定以及法律规定支持了B公司该项全部诉讼请求。

律师建议：

中标后未签订书面建设工程施工合同的，合同关系是否成立，一直是理论和实务中的难题。因为该问题关乎到后续承担何种法律责任，因此厘清该问题至关重要。目前一种观点认为，中标之后放弃签订书面合同，属双方应签订书面合同而未签订书面合同，双方间的建设工程施工合同法律关系尚未成立，双方之间系预约合同关系，违反预约合同关系，当事人无须承担建设工程施工合同违约责任。另一种观点认为，中标之后，双方已经完成要约、承诺等意思表示，且已经具备书面形式要求，双方间的建设工程施工合同法律关系已经成立，弃标行为构成合同预期违约，应当承担建设工程施工合同违约责任。律师认为第二种观点更符合一般法律理论。在未有法律明文规定的情况下，律师建议：从中标人弃标的角度，招标公告应尽量预先对此作出约定，明确中标人弃标之后应当承担的赔偿范围。从招标人不予签订合同的角度，对于中标人主张投标费用损失的，被法院支持的可能性较大，对于中标人主张的合同利润损失，法院则一般会综合考虑施工利润损失的不确定性、违约金数额是否过高等限制赔偿数额。

（江苏中虑律师事务所 邵雪）